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《招標投標法》是一部規范招標投標行為，改變傳統直接采購和行政分配方式的重要法律，是將我國市場競爭規則與國際通行做法接軌的重要步驟，是政府在投資管理上邁向市場經濟的又一里程碑。其立法精神的本意主要是：鼓勵和保護競爭，確立效率和質量取勝機制，限制不利于實行公平競爭的行政干預，排除地方、部門的保護主義，加大違反招投標秩序行為的懲罰力度等。但是，從實踐效果來看與立法本意希望達到的目標尚有差距，分析原因是多方面的。如何建設一個完善的招標投標法治體系，需要市場各方主體以“創新、協調、綠色、開放、共享”新發展理念為指導，遵循立法精神，溯本求源，創新發展。下面，就招標投標法治體系建設的分析和思考，淺析如下：
一、《招標投標法》具有歷史的前瞻性和現實的生命力
（一）在程序性方面，嚴苛與寬松結合
招標投標制度的設計是按照概念遞進的原則來考慮的，該原則使法律法規中各項條款按照三個遞進層級發揮各自的效力。正是因為有這個概念遞進的制度設計，才使得招標投標法治建設在實踐中發揮了巨大的作用，使應該嚴苛的程序堅決從嚴管理，可以寬松的地方又依法予以放寬，從而使《招標投標法》和《實施條例》先天就具備歷史的前瞻性和現實的生命力。
1.第一層遞進。
《招標投標法》和《實施條例》中有關條款是對“所有項目”通用的，不管是依法必須招標的項目還是自愿招標的項目，一旦選擇招標方式來進行，都應當嚴格遵守。例如：《招標投標法》第二十八條規定“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標”，本法條規定就是為了確保競爭的充分性而做出的從嚴規定，適用所有類型的項目。當然，類似從嚴規定還包括限制和排斥潛在投標人的規定（《招標投標法》第十八條）、中標人確定前禁止談判的規定（《招標投標法》第四十三條）、訂立書面合同的規定（《招標投標法》第四十六條）等諸多方面。
1.第二層遞進。
《招標投標法》和《實施條例》中有許多條款只是針對“依法必須招標項目”做出的規定，對自愿招標項目不具備強制性。例如：《招標投標法》第二十四條規定“依法必須進行招標的項目，自招標文件開始發出之日起至投標人提交投標文件截止之日止，最短不得少于二十日”，本法條充分考慮了市場經濟的效率性原則，針對不同類型的項目予以區別對待，體現了嚴苛與寬松相結合。換言之，對于自愿招標的項目，在遵循法律法規基本原則的前提下，在時間周期方面并不強制要求必須滿足“不得少于二十日”的規定。當然，類似規定還包括招標公告發布媒介的規定（《招標投標法》第十六條）、評標委員會組成方面的規定（《招標投標法》第三十七條）、提交書面報告的規定（《招標投標法》第四十七條）等。
2.第三層遞進：
《招標投標法》和《實施條例》中有關條款就是針對“國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目”才設計的。例如：《實施條例》第十八條規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目……資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和本條例有關評標委員會及其成員的規定”。這種概念遞進關系在一定程度上體現了制度設計者的智慧，對于不是國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目或者招標人自愿招標的項目，招標人或招標代理機構可以自主選擇資格審查委員會的組成，根據項目自身情況進行寬嚴適度的把握。
（二）在競爭性方面，公平與效率兼顧
《招標投標法》立法之初，在強調公平競爭的同時，也充分考慮了招標投標制度在市場經濟活動中的效率問題，體現了制度設計者的歷史前瞻性。例如，《招標投標法》第四十二條規定“評標委員會經評審，認為所有投標都不符合招標文件要求的，可以否決所有投標。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的，招標人應當依照本法重新招標”。應該看到，針對依法必須進行招標的項目，一方面從公平競爭角度出發，制度設計者做出“當所有投標都被否決后應當重新招標”的規定；另一方面從進度、效率和成本等因素考慮，制度設計者又利用兩個“所有”的概念，明示只要不是所有投標均被否決，就可以繼續評審而不必重新招標，從而在一定程度上保證了效率，節約了成本。但是在實踐中，經常會發生“實質性響應不足三家能否繼續進行評審”的爭論，實際上是對法律法規缺乏正確理解所導致的。
進一步來看，該法條對于非依法必須進行招標的項目并不具備必然的強制力，評標委員會在對自愿招標項目進行評審時，當認為所有投標都不符合招標文件要求時，可以否決所有投標，也可以不否決所有投標，而根據實際情況進行評審。這樣的規定，是建立在公平性的基礎上，對效率的最大詮釋。當然，實踐中這種做法一定要謹慎采用，必須建立在公開、公平、公正和誠實信用的原則基礎上。
（三）在權責對等方面，公權與私權平衡
招標投標從本質程序來看，是通過一種采購方式，實現買賣雙方簽訂合同的目的，從合同角度看是一種私法行為，應該充分體現當事人的意思自治。但是，由于我國大部分招標項目都是使用國有資金或者政府資金，因此從公權的角度來看，國家又必須要對招標投標過程中出現的違法違規情形進行監管和干涉。面臨這樣兩個方面的問題，國家必須要在公權與私權之間進行平衡。因此，在對招標人進行監管和約束的同時，考慮到“誰投資、誰決策、誰受益、誰承擔風險”的原則，在讓招標人依法履行相應義務、承擔相應責任的同時，通過相關法條規定也給予了招標人相應意思自治的權利。
例如：《招標投標法》第四十條規定“招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人”，充分體現了對招標人意思自治的尊重。但是這種意思自治不能被無限放大使用，一方面要求招標人在綜合考慮《招標投標法》第四十一條規定的兩項中標條件后，可以謹慎從中標候選人中選擇一名最符合其要求的投標人作為中標人；另一方面，針對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，《實施條例》第五十五條又規定“招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”，在公權與私權之間進行平衡。上述制度設計充分體現了對公權力的限制，對私權利的尊重，使得招標人的定標權在針對不同類型項目時能夠充分享受寬嚴適當的待遇。
另外，即使是對國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，法規也并未完全限制招標人的定標權，在《實施條例》第五十五條中，對排名第一的中標候選人出現幾種情形，不符合中標條件時，法規同樣賦予招標人一定的意思自治權利，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標，而沒有規定招標人必須選擇排名第二的中標候選人為中標人，確保了與《招標投標法》第六十四條規定的一致性。
二、招標投標法治體系未能發揮應有作用的原因分析
隨著《實施條例》、《電子招標投標辦法》的頒布實施，招標投標法治體系建設不斷地健全和完善，但招標投標領域亂象叢生的現象仍未得到根本遏制。那么，招標投標法治體系建設未能發揮應有作用的原因是什么，除各方市場主體中的部分群體和成員缺乏法制觀念，主觀刻意違法違規，造成招標投標市場混亂，廣為社會詬病以外，在客觀層面也因認知、經驗不同而存在這樣或那樣的問題，歸納起來主要有以下幾個方面：
（一）部分市場主體對立法精神本意缺乏深入理解
招標投標實踐中遇到的問題，僅看法條本身是不完整、不系統的，必須對制度設計的初衷和立法精神有深入理解才行。實際上，招投標制度中有些理念性的東西都體現在《招標投標法》當中，不僅包括眾人皆知的“三公”原則，還包括概念遞進原則、公權與私權制衡原則、公平與效率兼顧原則等諸多隱性的立法精髓。
但是在實踐過程中，由于部分市場經濟主體存在對法律法規認識模糊、誤讀或故意解讀的現象，從而使招標投標出現各種各樣的問題，看似完善的招標投標制度并未完全發揮應有的作用。例如：概念遞進的制度設計并未被充分重視和理解；有些項目的評標委員會偏離了《招標投標法》對其決策咨詢定位的本意，有些招標代理機構偏離對其咨詢服務定位的本意，而不自覺或被迫成為決策主體，成為招標人的傀儡或某些利益群體的幫兇；部分公權過度介入私權領域，忽視了公權的介入只是依法對私權的一種制衡，而不是替代或干涉。
總而言之，法律再健全，敢于以身試法的大有人在；法律再完善，鉆法律漏洞、游走法律邊界的仍不在少數；法律再清晰，片面理解法律、胡亂釋法的現象也隨處可見。因此，各市場經濟主體作為法律關系中權利、義務的承擔者，對招投標制度設計初衷和立法精神的認識及響應程度，將成為決定招標投標法治體系發揮作用的關鍵因素。
（二）部分監管理念偏離職權法定的基本原則
目前，一些地方或部門的監管理念已經偏離職權法定的基本原則，現行招標投標制度已被現實“規則”肢解，并未按照招投標制度設定的初衷有效運行和監管。最為明顯的是，招標投標立法的亂象并沒有得到徹底地解決，一些地方或部門打著創新招標投標制度的旗號，仍然通過出臺各種形式的規范性文件進行監管，限制招標人在招標活動中的法定自主權，如做出隨機抽取中標人、隨機抽取招標代理、禁止招標人派代表進入評標委員會的規定；限制或打擊外埠招標代理機構在本地開展業務，強制設立分支機構的規定；禁止收取招標文件成本費；隨意擴大公共資源交易清單范圍，政府主導辦市場并配置市場資源等。特別是針對電子招標投標這項新生事物，自主增設審批許可、指定交易平臺和工具軟件、排斥或限制市場主體自主建設運營的交易平臺等，這些以政策措施或者下位法來對抗甚至否決上位法的行為，顯然與法律法規的立法精神和政府應有的法治思維相違背。
其實，監管的理念就是一種居高臨下的姿態，是一種俯視的狀態，而不能與當事人混同一起。政府應該營造一種最佳的監管狀態，就是讓守法者感覺不到監管的存在，讓違法者感到寸步難行。如果不考慮職權法定的基本原則，只是為了監管而監管，一切實行保姆式或包辦式監管程序，要求所有的招標投標當事人都按照不同地區、不同部門各自的監管程序去做，這樣的監管模式造成的社會成本就太高了。
（三）招標投標逐漸演變成部分主體“免責”的法寶
應該承認，招標投標制度的社會屬性使其客觀上具有“預防腐敗”的功能，但這絕不是唯一功能，招標投標不應淪為市場經濟中有關主體規避和推卸責任的工具。但是，近年來招標投標這個“程序”正在逐漸成為有關政府、企業和領導規避責任的一個“法寶”，似乎只要采取了招標投標方式、走了招標投標程序，有關各方就沒有責任，甚至可以杜絕各種腐敗。
為了免責，一些采購人在投資項目時，無論投資金額多少都一律采取招標方式，以免日后審計被追責；為了免責，一些評標專家不敢發揮專業優勢，轉而變成廢標專家；為了免責，一些招標代理機構只會認認真真走過場、踏踏實實辦會務，招標代理應有的咨詢功能受到抑制；為了免責，一些執法監督人員戴上有色眼鏡看招標，拿著放大鏡檢查問題，凡事都實行有罪推論、上綱上線。在制度設計或具體問題處理上，不考慮招投標制度的經濟屬性，不在乎項目建設的時間和效益，只顧深文刻法，教條照搬。這一系列的免責行為，實際是不負責任的行為，是缺乏擔當的行為。
（四）招標投標的經濟屬性未能得到充分重視
《招標投標法》第一條明確指出“為了規范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，提高經濟效益，保證項目質量，制定本法”，本法條充分體現了招標投標所具有的兩大屬性：一是社會屬性，主要體現在尋求公平正義的社會秩序和預防腐敗上；二是經濟屬性，主要體現在節約交易成本、獲得優質價廉的采購標的物上。
但是在實踐中，各方主體對招標投標的社會屬性關注有余，而對其經濟屬性卻重視不足。其實，招標投標的經濟屬性可以用一個簡單的詞來概括，即“物有所值”。所謂“物有所值”，并不是簡單指成本最低廉，而是需要結合成本和性能質量，結合進度和效率，并需要考慮一定風險來綜合進行評判和考量。但是這個屬性，恰恰是現行招標投標制度體系下未能被充分重視的地方，從而造成招標投標市場中低價搶標、企業采購質次價高、政府采購價格高于市場價格的現象頻繁出現，市場上甚至產生“公平性進入，效率效益退出；公正性進入，科學擇優居后”的怪論，雖有失偏頗，但確實值得各方深思。
三、如何完善招標投標法治體系建設
（一）尊重立法精神，弘揚法治觀念
將招標投標工作納入法治的軌道，必須使招標投標各方主體牢固樹立起“尊重立法精神”的理念，弘揚法治觀念，強化法律意識，用法治的思維和法律的手段管理和開展招標投標工作。法條是僵化的，而理解卻是靈活的，每個人根據自己的認知、經驗，對法條闡述的理念會有各自的理解。這就需要有統一口徑的釋義，需要不斷地宣傳立法精神，將各方主體的認識統一到一個標準層面上來，明白立法精神的本意。要實現這個目標，必須弘揚法治觀念，通過開展各種形式的普法教育和法律知識培訓，提高各方主體的法律意識和法律水平，使其有能力通過法律手段解決招標投標中的法律問題，維護自身和他人的合法權益，而不是通過自己的理解和認知，去盲目立法、學法、守法、釋法、執法和護法。
（二）強化創新精神，緊扣發展主題
1.在確立效率和質量取勝機制方面進行創新
制定《招標投標法》的根本目的是完善社會主義市場經濟體制。市場經濟的一個重要特點，就是要充分發揮競爭機制的作用，使市場主體在平等條件下公平競爭，在確保效率和質量的前提下，實現優勝劣汰，從而達到資源的優化配置。目前，招標投標法治體系建設在保證其社會屬性方面做了大量卓有成效的工作，但在推進效率與質量取勝方面，在推廣物有所值理念方面，還需要有創新思維，需要在立法精神和具體政策方面予以正確引導。例如，在優化程序提高效率方面、發揮科學評價選擇和減少機械對比方面、專家庫建設和管理方面、評定分離方面等有針對性地進行創新。
2.在非招標采購方式方面進行創新
如果把進行規范采購的愿望看成是需求，而把規范采購的方式看成是供給，那么目前實踐中就存在著供給側不足的問題。隨著法定招標范圍的進一步縮小、規模標準的進一步提高，非依法必須進行招標的項目將會大量增加，再加上重新招標后投標人不足三家的情況有增無減，招標這種單一供給模式，已經不足以滿足廣大市場主體的需求。
解決這些結構性問題，必須推進多元化采購方式的供給側改革。要求政府有關部門或行業協會在非招標采購形式方面進行創新研究，探索采用談判、比選、單一來源、電子競價等創新采購方式，規范各類采購方式的適用范圍、操作程序和違規處罰原則等，逐步引導市場主導誠實守信地開展采購活動，從而彌補結構性的供給不足，填補制度上的空白空間。規范各方主體遵循公正、合規、效率、非歧視、物有所值的原則，開展非招標采購活動，以保證采購程序的公正合規和采購結果的提質增資。
3.在執法監管理念方面進行創新
黨的十八屆四中全會明確強調，法律的生命力在于實施，法律的權威也在于實施。執法監管就屬于法律的實施范疇，執法監管效果的好壞，將成為招標投標法治體系建設環節的關鍵因素。依法實施監管，在遵循職權法定理念的基礎上，努力探索執法監管理念的創新。
一是制度創新：相關部門應積極按照李克強總理的要求，探索“市場調節基礎上的監管方式”，制定相關制度，用制度規范和提升監管。同時，也要控制行政監督部門各自為政，以制度創新和規范的名義，出臺各自小環境下具體業務規則的行為。
二是形式創新：逐步減少前置性管理或備案，加強事中、事后監管力度，如：逐步減少對招標文件的備案審核、地方項目備案、法人到現場等要求。事中、事后監管可充分依托電子招投標系統，充分發揮互聯網+”監管優勢，實現平臺技術創新與監管體制機制創新同步推進。事中在線開評標監管，事后直接抽查調閱電子歸檔文件，發現問題實施現場檢查或約談，從而強化事中事后監管和信用管理。
三是責任創新，全面落實監管責任制，明確監管責任人的主體責任，監管單位上級紀委的監督責任，加強監督檢查，防止和克服地方和部門保護主義，懲治監管環節的尋租和腐敗現象。同時，堅決排除對監管活動的干預，保護監管責任人依法行政權力。
（三）依法清理整頓，健全法制環境
在我國招標投標法制體系建設過程中，各地區、各行業出臺了大量配套性政策和辦法，對推動和促進招投標市場健康、公平、有序發展，發揮了巨大的作用。但是，實踐中仍然存在著一定數量的明顯妨礙公平競爭的行業性、地方性文件，或是相互沖突矛盾的規定。
根據依法治國的精神，將這些與上位法沖突的規章、規范性文件進行清理，是當前迫切需要高度重視的一個重大問題，同時也是十分緊迫和艱巨的任務。因此，需要加大依法清理整頓的力度，健全完善法制環境，逐步改變部門利益法制化和地方保護的現狀。特別是應該認真并富有實效地開展專項法規清理活動，依法對配套法規及規范性文件進行清理，同時探索把各項規定在指定網站公布，廣泛聽取社會公眾意見，將清理呼聲較高的文件作為重點清理對象。
但在清理過程中，絕對不能一刀切或為了完成任務指標而進行清理。對那些關系公眾利益或行業健康發展的文件，一定要謹慎對待，不能隨意為之。例如，近期廢止的一系列行業收費文件，對于一個成熟理性的行業來說，不會造成顯著影響，市場調節一定會遵循客觀規律。但是對招投標行業而言，極有可能造成不穩定因素，容易形成兩個極端現象：一方面有可能造成惡意競爭、普通壓價的現象進一步惡化，擠壓招標代理機構利潤空間，從而使行業咨詢人才流失，行業整體服務質量水平下降；另一方面有可能造成招標代理取費高于市場公允價格的現象出現，相關利益群體為了達到權力尋租或串通投標的目的，通過私下協商或約定，收取高額招標代理費以滿足利益輸送的需要。因此，進行清理整頓的同時必須高度重視“依法”的概念，才能起到健全法制環境的目的。
（四）修訂招標范圍，調整規模標準
自從《實施條例》頒布以來，對《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》（簡稱“3號令”）進行修改一直在緊鑼密鼓地進行當中。由于修改的最終結果，將會直接影響公平與效率的問題，關系公權與私權的制衡問題，關系概念遞進原則中各遞進層的資源配置問題。因此，應謹慎對待，要在確保“三公”原則基礎上，充分尊重市場配置資源的基礎性作用，避免過度行政干預，要重視以下兩點：
一是按照項目資金屬性的原則修訂依法必須進行招標項目的范圍。應該區分政府投資、國有投資、國有企業自有資金投資、國家融資資金的民間投資等各類資金屬性，同時兼顧國有企業公益性投資和國有企業經營性投資的情況，對使用不同資金來源的項目實行不同程序的監管。對部分市場競爭比較充分的項目以及使用非財政性資金或純國有企業自有資金的項目，建議不再納入強制招標范圍。
二是按照經濟合理性原則適度提高依法必須招標項目的規模標準。從歷史發展來看，3號令中所確定的規模標準是依據當時的經濟社會發展水平和物價水平確定的，時至今日上述情況已發生顯著變化，實踐中反映突出的矛盾是強制招標限額標準相對較低，在一定程度上增加了市場主體負擔，影響了社會發展和效率。因此，建議抓緊適度提高強制招標的規模標準。
當然，招標投標法治環境的完善，需要市場各方主體共同努力，如果每一個立法者在制定政策時，都能從制度設計初衷考慮，讓政策的生命力不僅體現在其邏輯關系上，更能充分體現其經驗與實踐上；如果每一個執法者，包括行政監督部門、審計部門、律師事務所等，都能正確理解立法精神的本意，秉公執法；如果每一個招投標的參與方，包括代理機構、投標人、專家等，都能努力提升法律意識，認真遵法守法，那么我國的招標投標法治體系建設將得到極大的提升。
作者：毛強（中招國際招標有限公司總裁）
