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招標投標活動中的無效認定

  • 來源: 中國招標投標公共服務平臺
  • 時間:2016-11-17

  在招標投標活動中, 法律對招標、投標、評標和中標環節的無效認定有嚴格的規定。因此,行政監督部門在行政執法監督中對相關違法行為導致結果無效的認定必須非常慎重。

  一、關于招標無效的認定

  招標投標活動是締結合同的過程,《民法通則》、《合同法》對民事行為和合同的效力都做了一般性的規定。特別是《合同法》第五十二條第五項規定:“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。”根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》,法律、行政法規的“強制性規定”是指效力性強制性規定。

  招標無效的認定的要件有三條:存在違法行為;對中標造成實質性影響的結果;不能采取補救措施予以糾正。

  1.招標方式違法

  應當公開招標的項目,卻未經批準擅自邀請招標。

  2.招標程序違法

  1)不在國家指定媒體發布資格預審公告和招標公告。

  2)在資格預審文件、招標文件發售、澄清、修改的時限上不符合法定要求。

  3)資格預審(招標)文件確定的提交資格預審申請(投標)文件的時限不符合法定要求。

  3.招標行為違法

  1)在不同媒體發布的同一招標項目的公告內容不一致。

  2)不按照資格預審文件載明的標準和方法進行資格預審,或者資格審查委員會的組建不符合法定要求。

  3)招標人或者招標代理機構限制、排斥潛在投標人。

  4)招標人或者招標代理機構向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況,或者泄露標底。

  5)招標人或者招標代理機構與投標人串通。

  6)招標代理機構在所代理的招標項目中投標或者代理投標。

  7)其他違法行為。

  上述違法行為,如果在投標截止前發現的,責令改正并順延投標截止時間;如果在投標截止后被發現和查實,且對中標結果造成執行影響的,招標無效。

  4.前置程序無效的影響和無效處置

  招標被確認無效的,依法必須招標項目的招標人應當重新招標。投標被確認無效的,在評標過程中,相關投標應當被否決;在中標候選人公示階段,應當取消其中標資格;已發出中標通知書的,中標無效。中標被確認無效的,按照《招標投標法》第六十四條:“由招標人從符合條件的其他中標候選人中確定中標人或者重新招標。”

  《民法通則》第六十一條:“民事行為被確認無效或者撤銷后,當事人因該行為取得的財產,應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”因此,招標、投標和中標被確認無效后,還應當根據這一規定返還財產或者賠償損失。

  二、投標無效的認定

  1.投標主題不合格導致無效

  1)招標人和投標人存在利害關系可能影響招標公正性(《招標投標法實施條例》第三十四條)

  2)單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位(《招標投標法實施條例》第三十四條)

  3)資格預審后聯合體增減、更換成員(《招標投標法實施條例》第三十七條)

  4)聯合體各方在同一招標項目中以自己名義單獨投標或者參加其他聯合體投標(《招標投標法實施條例》第三十七條)

  5)投標人不再具備資格預審文件、招標文件規定的資格條件或者其投標影響招標公正性(《招標投標法實施條例》第三十八條)

  上述主體不合格的投標依法直接認定無效。

  2.投標行為違法導致無效

  1)串通投標。

  2)以他人名義投標的弄虛作假行為。

  3)向招標人或者評標委員會成員行賄。

  4)發生合并、分立、破產等重大變化不再具備原資格條件或投標影響公正性。

  5)其他違法行為。

  上述違法行為導致投標無效的認定須符合行為、結果和不能糾正三個條件。

  三、評標無效的認定

  評標無效就是指評審結果無效,可歸納為主體不合格或行為違法兩大類。

  1.評標主體不合格造成的評審結論無效

  1)依法被更換的評標委員會成員作出的評審結論無效(《招標投標法實施條例》第四十八條)

  該條指評標過程中,評標委員會成員有回避事由、擅離職守或者因健康等原因不能繼續評標引起的更換。

  2)違法確定或者更換評標委員會成員做出的評審結論無效(《招標投標法實施條例》第七十條)

  該條指在組建評標委員會過程中的更換。

  3)評標委員會成員有違法行為責令改正或取消資格被更換導致評審結論無效。

  4)《評標專家和評標專家庫管理暫行辦法》(國家發改委[2003]29號令)第十七條第二款規定:“政府投資項目的招標人或者其委托的招標代理機構不遵守本《辦法》第五條的規定,不從政府或者政府有關部門組建的評標專家庫中抽取專家的,評標無效;情節嚴重的,政府有關部門依法給予警告。”

  2.評標過程行為違法可能造成原評審結論無效

  1)應當回避而不回避。

  2)擅離職守。

  3)不按照招標文件規定的評標標準和方法評標。

  4)私下接觸投標人。

  5)向招標人征詢確定中標人的意向或接受任何單位或個人明示或暗示提出的傾向或排斥特定投標人的要求。

  6)對依法應當否決的投標不提出否決意見。

  7)暗示或者有道投標人做出澄清、說明或者接受投標人主動提出的澄清、說明。

  8)其他不客觀、不公正履行職務的行為。

  以上可歸納為評審主題不合格(1)、(2)項;評審對象第(3)項和評審行為違法第(4-8)項。

  上述違法行為的違法后果,按照不同情況分別處理:

  1)如果在中標通知書發出前發現并被查實的,責令改正,重新評標;即原評審結論無效重新評審。評審的結果可能推翻前評審意見,也可能維持原評審意見。如果評審主題合格、程序合法,重新評審意見對招標人、投標人有約束力。

  2)如果在中標通知書發出后發現并查實,且對中標結果造成實質性影響的,中標無效;在這種情況下,由監督部門裁定直接認定其中標無效。

  3)需要說明的是,凡是導致招標無效、投標無效的行為,如果是在中標通知書發出后被查實且影響中標結果的,中標無效。

  四、中標無效的認定

  1.招標人的違法行為所導致的中標無效

  1)違規代理導致的無效。《招標投標法》第五十條:

  “招標代理機構違反本法規定,泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的,處五萬元以上二十五萬元以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,暫停直至取消招標代理資格;構成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。

  前款所列行為影響中標結果的,中標無效。

  2)招標人泄露相關信息導致的無效。《招標投標法》第五十二條:

  “依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況的,或者泄露標底的,給予警告,可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

  前款所列行為影響中標結果的,中標無效。

  3)違法談判導致的無效。《招標投標法》第五十五條:

  “依法必須進行招標的項目,招標人違反本法規定,與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的,給予警告,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。

  前款所列行為影響中標結果的,中標無效。

  4)違法確定中標人導致的無效。《招標投標法》第五十七條:

  “招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的,中標無效。責令改正,可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”

  2.投標人的違法欣慰所導致的中標無效

  1)串通投標導致的中標無效。《招標投標法》第五十三條:

  “投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的,中標無效,處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷營業執照;構成犯罪的,依法追究刑事責任。給他人造成損失的,依法承擔賠償責任。

  2)弄虛作假導致的中標無效,《招標投標法》第五十四條:

  “投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效,給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。

  依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的,處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款,對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款;有違法所得的,并處沒收違法所得;情節嚴重的,取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告,直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。

  招標人和投標人的上述行為影響中標結果的中標無效。