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招投標合法合規重要性引發的思考

  • 來源: 中國招標投標公共服務平臺
  • 時間:2017-04-01

  隨著民航業快速發展,尤其是“十三五”期間,各個機場投資力度加大,應運而生的各項招標采購活動日益增多。國家、行業、地方、企業涉及招標的法律規章制度也越來越多。但招投標活動中存在的合規性問題也越來越多,除了招標人和招標代理機構主觀惡意違規外,大部分是因運用法律法規不當而造成的。因此,近年來,招投標領域發生質疑、投訴、紀檢方面的問題越來越多。一旦招標項目產生訴訟,將是一個攻堅戰,耗時耗力。一個失敗的招標項目,不但給機場生產運營帶來不利影響,也會對從業個人產生不良影響。從業十五載,招投標,想說愛你真的不是很容易。

  如何確保合法合規是我們每個招標人都在思考的問題。一般來講,一個采購項目,首先需要判定是否屬于依法必須招標的范圍,應該由哪個部門監督管理,如何備案,然后才能判斷執行什么程序,往往這項工作是最難的,盲目的啟動招標會產生很大的風險。

  招投標最早起源于英國二戰時期,我國最早于1902年采用招標比價(招標投標)方式承包工程。1980年,國務院《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》,揭開了中國招標投標的新篇章。1999年8月30日九屆全國人大常委會審議通過了《招標投標法》,2000年1月1日正式施行,這是我國第一部規范公共采購和招標投標活動的專門法律,標志著我國招標投標制度進入了一個新的發展階段。2002年6月29日由全國人大常委會審議通過了《政府采購法》,自2003年1月1日起施行。近年來,法律法規越來越健全,行業分得越來越細,監督管理的行政部門也越來越多,因此,合規性問題越發重要。

  一、法律規章較多

  國有企業的招投標工作,從范圍來講,執行的采購招投標的相關法律法規主要包括國有企業、集團、行業和國家四個層面規章制度和法律法規。從民航來講,根據國家招法以及監督職責分工,主要有《民航專業工程及貨物招投標辦法》和《關于明確民航機電產品國際招投標監管工作有關問題的通知》。從國家來講,執行《中華人民共和國招標投標法》,《招標投標法實施條例》等。我國目前的招標投標相關法律法規框架必須招標制度的規定有5個,分別是:建設項目招標方案核準制度的規定、招標公告發布制度的規定、評標及評標專家管理的規定、招標代理機構資格管理的規定和招標投標行政監督的規定。另外,國務院各相關部門結合本部門、本行業的特點和實際情況相應制訂了專門的招投標管理的部門規章、規范性文件及政策性文件。部門規章,主要包括四大部分:一是發改委(系統)規章,二是與發改委規章類似的其他部委規章,三是商務部規章,四是財政部規章。

  二、依法必須招標項目難以判定

  《中華人民共和國招標投標法》(主席令第21號)第一章第三條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,必須進行招標:

  (一)大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;

  (二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;

  (三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。

  前款所列項目的具體范圍和規模標準,由國務院發展計劃部門會同國務院有關部門制訂,報國務院批準。

  上述提及的具體范圍和規模標準由發改委3號《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》進行了明確,但在具體操作中,對于項目的屬性判斷起來還是比較難。一般來講,只要使用國有企業事業單位自有資金的,且達到規模標準的都應該進行公開招標。但人們往往覺得針對的是工程項目,對于國有企業單獨投資的普通貨物或服務,比如普通燈具采購、辦公網絡改造,保潔外包服務,綠化養管外包等項目,判定起來就比較困難。

  三、行政監督部門難以界定

  《中華人民共和國招標投標法》第七條招標投標活人應當接受依法實施的監督。有關行政監督部門依法對招標投標活動實施監督,投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監督及有關部門的具體職權劃分定。

  國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工意見的通知34號),明確“對于招投標過程(包括招標、投標、開標、評標、中標)中泄露保密資料、通招標、串通投標、歧視排斥投標等違法活動的監督執法,按現行的職責分工,分別由有關責并受理投標人和其他利害關系人的投訴。”

  民航局和建設部于2011年3月4日出臺《關于進一步明確民航建設工程招標管理和質量監督工作》進行分工。明確民航建設工程中民航專業工程的招投標管理和質量監督工作由民航局負責,民航建設工程中,航站樓、機務維修設施、貨運系統、油庫、航空食品廠等工程的土建和水、暖、電氣(不含民航專等設備安裝工程屬于非民航專業工程,其招投標管理和質量監督工作由縣級以人民政府住房城鄉建設行政管理部門負責。對于機場單獨投資的普通貨物或服務類招標則行政監督單位難以確定。

  四、對招法認識不足

  《招標投標法》的立法宗旨:為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量。往往大家存在兩種片面的理解:一是招投標活動僅是選擇某個投標人的一種形式;二是招投標的唯一目的就是防止腐敗。其實招投標制度是為合理分配招標、投標雙方的權利、義務和責任建立的管理制度,加強招投標制度的建設是市場經濟的要求。招標投標制度的作用主要體現在以下四個方面:

  (1)通過招標投標提高經濟效益和社會效益;

  (2)通過招標投標提升企業競爭力;

  (3)通過招標投標健全市場經濟體系;

  (4)通過招標投標打擊貪污腐敗。

  五、招標程序時間性較嚴格

  招標采購有一定的流程和時間:

  資格預審文件或者招標文件的發售期不得少于5日;

  依法必須進行招標的項目提交資格預審申請文件的時間,自資格預審文件停止發售之日起不得少于5日,提交投標文件的時間,自招標文件開始發售起不少于20天;

  對文件提出澄清,招標人應當在提交資格預審申請文件截止時間至少3日前,或者投標截止時間至少15日前。時間不足的應延長時間投標截止時間。

  招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人,公示期不得少于3日;

  招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。

  可以看出,正常情況下,招標動作完成至少需要30天,如果產生質疑和投訴,時間無法估計。往往在實踐中,由于時間把握上最容易造成違規。

  六、險源較多

  從采購程序可以看出,風險的起點在技術文件,而后才是招標文件。而招標的基本條件要求,招標文件是否以不合理條件排斥潛在投標人/指定品牌產品,這主要是指技術文件應該注意的地方。概括起來招標文件的風險點,主要存在三方面問題:一是技術文件指標設置有歧視性條款;二是商務文件,對投標人進行了排斥條款;三是評標方式選擇不合理(綜合評價法和經評審的最低評標價法)。

  我們再來看一下采購部門存在問題和困惑。一是人員:缺少懂招標知識和技術的專業人員,可能導致招標文件和過程的風險預判不足;二是使用單位負責技術文件的提出,但往往限定了商務條款和排他性,致使招標文件涉嫌違法;三、采購部門和使用部門存在自然的矛盾,采購部門認為:法律風險、采購程序復雜、采購時間緊張,而使用部門認為:采購時間長、不能直接買到自己想要的產品、過多的關注法律法規的風險和采購程序而沒有考慮使用風險。

  針對目前存在的問題,和招投標工作的風險源,建議從以下五方面入手:一是在人員方面,補充專業人員,加強培訓,認真細致地學習相關文件、區分不同性質和不同項目應采用的法律依據。二是在技術文件審核方面,增加外部專家對技術文件合法合規性審核環節,減少技術文件的不合理,大大提供招標文件的合法合規性。三是在招投標法律法規、集團以及內部制度宣貫方面,爭取做到使用部門能夠理解并支持我們的工作。四是加強溝通方面,縮短采購周期;五在監督方面,充分發揮審計監察的作用。

  同時,為了維護采購人的權益并提高招投標工作的順暢,對投標人的失信行為加以約束,2016年8月30日,最高人民法院、國家發展改革委員會、工業和信息化部、住房和城鄉建設部、交通運輸部、水利部、商務部、國家鐵路局、中國民用航空局聯合發布了《關于在招標投標活動中對失信被執行人實施聯合懲戒的通知》(法〔2016〕285號)。限制失信被執行人的投標活動,凈化招投標市場。

  日前,國務院發布《國務院辦公廳關于建立國有企業違規經營投資責任追究制度的意見》,針對違規經營投資問題集中的環節,明確了九大方面五十四種需追究責任的情形,包括固定資產投資。特別值得關注的是,與招投標相關若干違規情形被列為追責的范圍,在購銷管理方面(兩項),未按照規定訂立、履行合同;未按照規定進行招標或未執行招標結果;在固定資產投資方面(兩項)購建項目未按規定招標;購建項目干預或操縱招標。

  因此,希望在招投標過程中,一定要堅持法律風險為首、使用風險為后、防范風險、加強監管,合法合規的原則,讓招標工作更加陽光、順暢!從心底愛上這份工作。

  作者:賀汝芳