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基于《招標投標法》分析強制招標與自愿招標的異同

  • 來源: 林善謀《招標投標法適用與案例評析》
  • 時間:2016-10-21

  招標投標制度最早起源于英國,它是作為一種“公共采購”或“集中采購”的手段出現(xiàn)的。由于公共采購的開支主要來源于稅收,公共采購應當合理有效,招投標制度便應運而生。國際金融組織提供的資金雖不同于私人資金,但賦有特別的政策目標,如國際開發(fā)協(xié)會的目的是通過向成員國中較貧困的發(fā)展中國家提供條件寬松的低息貸款幫助其經(jīng)濟發(fā)展,因此國際金融組織也要求借款人采用招標方式進行采購。由此可見,推行招標投標制度的根本目的是使用好財政性資金或政策性資金,而跟私人資金的使用沒有多大關(guān)系。大多數(shù)國家法律都規(guī)定使用財政性資金的項目必須進行招投標。這就是強制招標項目。當然,使用私人資金項目的業(yè)主也可以自愿采用招標方式采購,其可稱之為自愿招標項目。

  《招標投標法》的大部分條款是針對強制招標項目,但也照顧到了強制招標項目和非強制招標項目的不同情況,對二者做了區(qū)別規(guī)定。這些規(guī)定主要有:

  1.第四條關(guān)于不得規(guī)避招標的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目不適用。

  2.第六條關(guān)于招標投標活動不受地區(qū)和部門的限制的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目可以在某個范圍選擇潛在的投標人。

  3.第十二條關(guān)于自行招標必須向有關(guān)行政監(jiān)督管理部門備案的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  4.第十六條關(guān)于必須在國家指定媒介發(fā)布招標公告的規(guī)定,只適用于強制招標項目、自愿公開招標項目也應當發(fā)布招標公告,但可以自由選擇發(fā)布媒介。

  5.第二十四條關(guān)于編制投標文件最短時間不得少于20天的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目則只需確定一個合理的時間即可。

  6.第三十七條關(guān)于評標委員會組成人數(shù)和專家人數(shù)所占比例的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  7.第四十二條關(guān)于所有投標被否決后應當重新招標的規(guī)定,只適用于強制招標項目,自愿招標項目也可以不重新招標,而采用其他方式進行采購。

  8.第四十七條關(guān)于招標人應當向有關(guān)行政監(jiān)督機關(guān)提交招標情況書面報告的規(guī)定,不適用于自愿招標項目。

  9.第五十二條關(guān)于招標人泄密應當承擔的法律責任,只適用于強制招標項目,而不適用于自愿招標項目。

  筆者認為:此條規(guī)定不合理。《招標投標法》第二十二條關(guān)于招標人不得泄密的規(guī)定,沒有做強制招標和非強制招標項目的劃分,而且自愿招標項目的招標人泄密同樣會構(gòu)成不公平,因此第五十二條規(guī)定的法律責任也應適用于自愿招標項目。同樣第五十四條第二款、第五十五條關(guān)于弄虛作假投標和招標過程中招標人與投標人進行談判的規(guī)定也存在著同樣的問題,因為自愿招標中也會出現(xiàn)這些違法行為。

  10.第五十四條第二款關(guān)于對弄虛作假騙取中標行為應當承擔行政處罰責任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  11.第五十五條關(guān)于確定中標人前招標人與投標人進行實質(zhì)性談判應當承擔的法律責任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  12.第五十七條關(guān)于所有投標被否決后招標人自行確定中標人應當承擔的法律責任的規(guī)定,只適用于強制招標項目,不適用于自愿招標項目。

  還應當說明的是,除了以上規(guī)定,自愿招標活動應當遵守平等、自愿、公平、誠實守信等民事活動原則和《招標投標法》的強制性規(guī)定。違背這些原則和規(guī)定,便會產(chǎn)生不公平。《招標投標法》第七條也明確規(guī)定,招投標活動行政監(jiān)督的對象不僅包括強制招標項目,也應包括自愿招標項目。現(xiàn)在社會上有人認為,自愿招標項目的程序可以簡化、變通。這種觀點十分危險,很容易導致自愿招標活動的任意變化、裁減招投標程序,使招標變味,損害當事人特別是投標人的利益,導致大量糾紛的發(fā)生。